Kalikova & Associates приглашает в свою дружную команду стажеров и младших юристов

Представляем вашему вниманию очередной выпуск информационно-справочного издания, посвященного юридическим аспектам ведения бизнеса в Кыргызстане. Данная публикация подготовлена по просьбе наших клиентов, которые, приходя на рынок Кыргызстана, сталкиваются с рядом вопросов, связанных с правилами и формами ведения бизнеса в Кыргызстане, гарантиями, предоставляемыми государством, налоговым режимом, лицензированием и др. В предлагаемом издании мы постарались ответить на многие ваши вопросы, но, прежде всего, стремились к тому, чтобы оно стало полезным путеводителем для лиц, желающих вести бизнес в Кыргызстане.

Над выпуском работала вся команда наших юристов, специализирующихся в различных направлениях коммерческого права.  Мы постоянно повышаем свой уровень и находимся в поиске новых идей для профессионального роста и данное издание – одно из доказательств этому.

Хотим заранее поблагодарить наших читателей, а также отметить, что причиной создания настоящего коллективного труда является не только стремление к профессиональному росту, но и желание сделать нашу страну – Кыргызстан – более открытой бизнесу. Мы искренне желаем процветания Кыргызстану, а эта публикация является небольшим вкладом коллектива профессионалов нашей юридической фирмы в будущее страны.

С уважением,
Kalikova & Associates

Скачать PDF

К сожалению, наличие законодательных норм не всегда является гарантией их реализации в силу многих причин, среди которых не последнюю роль играет отсутствие финансовых возможностей. В такой ситуации одним из способов воспользоваться своим конституционным правом является так называемое строительство на долевых началах.

В последние годы этот способ приобретения недвижимости получил широкое распространение в нашей стране. Несмотря на то, что способ долевого участия в строительстве возможно применять не только в строительстве многоквартирных жилых домов, у нас именно это вид нашел наибольшее применение.

Однако, как и любое явление, оно может иметь как положительные, так и отрицательные стороны. Безусловно, к положительным сторонам относится тот факт, что будущему собственнику квартиры не требуется сиюминутно найти необходимые средства и оплатить стоимость квартиры. Именно это факт позволяет строительным и инвестиционным компаниям привлекать средства дольщиков (инвесторов), и на эти средства возводить многоэтажные дома. Кроме того, в условиях роста цен на недвижимость это является, безусловно, способом вложения свободных денежных средств. На первый взгляд, все понятно, и не лишено ряда экономических преимуществ. Однако, необходимо помнить об актуальности юридической составляющей данного вопроса, так как если не придавать ей должного внимания, то это повлечет за собой ряд весьма негативных последствий, в частности, признание сделок недействительными, невыполнение обязательств сторонами и т.д. Каково же правовое регулирование долевого строительства и с какими проблемами сталкиваются на практике инвесторы, подрядчики, будущие собственники квартир. Одними из основных вопросов, возникающих в этой связи являются вопросы об обязательности регистрации договора долевого участия, а также регистрации прав на объект незавершенного строительства в Государственном агентстве по регистрации прав на недвижимое имущество при Правительстве Кыргызской Республики («Госрегистр»), учитывая, что до начала строительства предмет договора не существует как объект недвижимости.

Решение этих вопросов является принципиальным в связи с тем, что законодательство Кыргызской Республики, в частности Гражданский кодекс и Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» («Закон о Государственной Регистрации») ставят в прямую зависимость возникновение прав на недвижимость, а также действительность сделок с недвижимостью от того, зарегистрированы ли права и сделки в Госрегистре. Для принятия решения об обязательности регистрации договора долевого участия необходимо определиться с тем, что же является предметом договора.

Предметом договора долевого участия является выполнение работ (услуг) по строительству, при которых одна сторона обязуется оказать услуги по строительству многоэтажного дома с последующей передачей результатов работы, а другая сторона обязуется принять и оплатить результаты работы. Кроме того, при решении вопроса о регистрации договора долевого участия необходимо помнить о том, что в соответствии с Законом о Государственной Регистрации в Едином государственном реестре прав производится регистрация прав на единицу недвижимости, под которой понимаются земельные участки, здания, сооружения, квартиры или другая недвижимость, которая имеет установленную границу согласно законодательству Кыргызской Республики. Учитывая, что законодательство не предусматривает возможность регистрации прав и сделок с недвижимостью, до того, как объект недвижимости физически не будет существовать, договор долевого участия не может быть зарегистрирован в Госрегистре. К сожалению, законодатель не определил однозначно, можно ли отнести объекты незавершенного строительства к недвижимости, вследствие чего остались неразрешенным следующие вопросы: может ли объект незавершенного строительства рассматриваться как недвижимость либо только завершение строительства и сдача объекта в эксплуатацию будет являться основанием для отнесения его к категории недвижимого имущества, а также кто будет признаваться собственником объекта незавершенного строительства до ввода его в эксплуатацию. Статья 24 Гражданского кодекса не включает непосредственно в перечень объектов недвижимости объекты незавершенного строительства. С другой стороны, незавершенные объекты могут быть отнесены к недвижимости как объекты, прочно связанные с землей и, перемещение которых без несоразмерного их назначению ущерба невозможно. Следовательно, в отношении объектов незавершенного строительства должен применяться правовой режим недвижимого имущества, со всеми вытекающими правовыми последствиями.

Статья 252 Гражданского кодекса определяет, что права собственности на вновь создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента такой регистрации из чего можно сделать вывод, что только наличие факта регистрации позволяет отнести объект незавершенного строительства к недвижимости. Судебная практика, к сожалению, так же противоречива.

Так, некоторые суды при рассмотрении споров, предметом которых были прав на недвижимость, в том числе незавершенную строительством, относили объекты незавершенного строительства к недвижимости и вследствие чего обязывали органы Госрегистра регистрировать права и сделки с ними (решение арбитражного суда Чуйской области от 5 ноября 2002 года по иску специального администратора АО «Северная ПМК» к Аламудунскому Госрегистру, дело N Ч07-357/С6пр02).

Ряд судов пошел по пути признания объектов незавершенного строительства как недвижимости в зависимости от наличия факта регистрации в Госрегистре, н-р, в постановлении Высшего Арбитражного Суда Кыргызской Республики от 14 декабря 2001 года указано, что на основании статьи 252 Гражданского кодекса право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Незавершенные же строительством спорные объекты, представляют собой совокупность имущества и средств, вложенных в его строительство.

Решение вопроса о том, кто и с какого момента является собственником квартиры при долевом строительстве также не имеет достаточно четкого правового регулирования. Статья 251 Гражданского кодекса устанавливает, что в качестве основания приобретения права собственности на имущество, наряду с другими основаниями, могут рассматриваться сделки по отчуждению этого имущества, а также полное внесение паевых взносов. Договоры долевого участия не являются сделками по отчуждению имущества, то есть заключение только договора долевого участия не может рассматриваться как основание возникновения прав у дольщика. Полное внесение паевых взносов, как основание возникновения прав у дольщика также вызывает ряд вопрос. В частности, можно ли рассматривать внесение платежей при долевом строительстве как паенакопление (в данном случае паенакопление мы рассматриваем как длящееся, неисполненное обязательство), Если да, то вопрос о том, кто является собственником и, следовательно, чьи права должны быть зарегистрированы в Госрегистре решается в пользу подрядчика, так как дольщик, который полностью не внес паевой взнос не выполнил все условия для того, чтобы у него возникли основания для приобретения права собственности на квартиру, как того требует статья 251 Гражданского кодекса.

Если рассматривать позицию органов нотариата по данному вопросу, которая юридически обозначена в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Кыргызской Республики, утвержденной приказом Министерства юстиции Кыргызской Республики от 7 июля 2004 года N 106 («Инструкция о Нотариате»), то можно сделать вывод о том, что до подписании субъектами правоотношений по долевому строительству соглашения о передаче в собственность недвижимости, построенной на долевых началах, право собственности принадлежит подрядчику и только подписание этого соглашения дает право лицу, которое осуществляло платежи по договору долевого участия (дольщику) считаться собственником квартиры.

Вероятно, Госрегистр также придерживается той точки зрения, что право собственности на незавершенный объект строительства принадлежит подрядчику. Вывод в пользу этой позиции можно сделать на основании анализа норм, изложенных в Практическом руководстве по государственной регистрации прав и обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество и сделок с ним («Практическое Руководство»), утвержденном приказом Госрегистра № 107 от 27 июля 2005 года.

Так, в Практическом Руководстве установлено, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Безусловно, что прямого указания на то, что право собственности должно быть зарегистрировано на подрядчика нет, однако, исходя из того, что в этой норме речь идет о том, что в качестве правоустанавливающего документа требуется разрешение на строительство и документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства, а не договор долевого участия в строительстве, как единственный документ, где регулируются правоотношения дольщика и подрядчика, то можно предположить, что регистрации подлежат права собственности именно подрядчика.

Еще одним подтверждением такого подхода является и то, что Практическое Руководство предусматривает, что регистрация права собственности на вновь создаваемую единицу недвижимого имущества производится на основании акта приема в эксплуатацию или решения местного органа власти или органа местного самоуправления об утверждении акта приема в эксплуатацию (если таковое решение имеется).

При решении вопроса о том стоит или нет регистрировать права, нужно исходить из того, что регистрация все же позволит защитить права инвесторов и подрядчиков, в случае возникновения спора в большей степени. Отсутствие же регистрации дает лишние поводы для разрешения конфликтов не в их пользу.

В настоящей статье рассмотрена только одна проблема, решение которой не всегда возможно в рамках существующей правовой базы. Рекомендации в такой ситуации напрашиваются сами собой. Необходимо исключить расхождения и противоречия между нормативными актами, а также противоречия, возникающие в процессе их правоприменения в отношении объектов незавершенного строительства, а также, возможно, последовать примеру Казахстана и России, где были приняты специальные законодательные акты, регулирующие отношения по долевому участию в жилищном строительстве.

(статья опубликована на веб-сайте
Международного Делового Совета:
www.ibc.kg в разделе «Аналитика»)

В настоящей статье описаны основные права и гарантии защиты инвестиций в Кыргызской Республике, а так же некоторые правовые инструменты, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики, которые могут быть применены иностранными инвесторами для усиления защиты инвестиций.

ОСНОВНЫЕ ПРАВА И ГАРАНТИИ ЗАЩИТЫ ИНВЕСТИЦИЙ В КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ

В Кыргызской Республике существует ряд законов и подзаконных актов, поощряющих и защищающих иностранные инвестиции в Кыргызской Республике. Одним из основных законов является Закон «Об инвестициях в Кыргызской Республике», принятый 27 марта 2003 года. Данный закон № 66 гарантирует иностранным инвесторам национальный режим экономической деятельности, применяемый в отношении юридических и физических лиц Кыргызской Республики, свободу выбора формы и объектов инвестиции. Иностранные инвестор вправе свободно вывезти, в конвертируемой валюте доход, полученный от инвестиционной деятельности.

Дополнительно действующим правам и гарантиям, Временным Правительством Кыргызской Республики принят Декрет № 23 «О защите инвестиций» от 26 апреля 2010 года. Декрет №23 был принят в результате вреда, причиненного инвестиционному климату Кыргызской Республики из-за нестабильности в стране. Этим Декретом Временное Правительство еще раз признает важность иностранных инвестиций в экономику Кыргызской Республики и вновь подтверждает приверженность правительства защите иностранных инвесторов путем обеспечения верховенства закона.

Следом за Декретом №23 18 мая 2010 года Министерство экономического регулирования издало Приказ № 113, которым Министерство утвердило дорожную карту с конкретным планом действий, направленных на восстановление и улучшение инвестиционного климата в Кыргызской Республике. Дорожная карта предусматривает создание правительством комиссии с участием бизнес сообщества, обеспечение конституционного требования неприкосновенности собственности, возможность предоставления налоговых льгот в некоторых секторах бизнеса, а также обеспечение постоянного диалога между государственными органами и бизнес сообществом.

Дополнительно к гарантиям, защитам и мерам, принятым действующим руководством страны, законодательство Кыргызской Республики, предусматривает ряд правовых механизмов, которые могут быть использованы инвесторами для дальнейшего укрепления защиты своих инвестиций в Кыргызской Республике.

Минимизация рисков, относящихся к национализации инвестиций путем применения Двусторонних соглашений о защите инвестиций

В связи с недавней волной национализации имущества предположительно принадлежащей семье и политическим союзникам экс-президента Бакиева, имевшей место в апреле-июне 2010 года, и распространением информации о возможных рейдерских захватах имущества, многие инвесторы вынуждены пересмотреть риск национализации их имущества. В ходе этого процесса иностранным инвесторам важно знать о преимуществах существующих Двусторонних соглашений о защите инвестиций, которые подписаны Кыргызской Республикой.

Конституция Кыргызской Республики предоставляет государству право национализировать частную собственность. Процесс национализации регулируется Гражданским кодексом Кыргызской Республики, согласно положениям которого для национализации собственности требуется принятие специального закона о конкретном имуществе, национализация также предусматривает компенсации собственнику национализированного имущества.

Стоит отметить, что Конституция и Гражданский кодекс не требуют наличия общественных интересов в качестве основы для национализации и не устанавливают более конкретные правила, как и когда должна быть выплачена компенсация владельцу национализированной собственности. В соответствии с законодательством Кыргызской Республики, если инвестор не согласен с условиями компенсации, то он имеет право оспорить решение о национализации и условия компенсации в судах Кыргызской Республики. Как многие могут представить, оспаривать решение руководства страны о национализации и условия компенсации, закрепленное законом, в судах Кыргызской Республики будет очень трудно.

Однако дополнительная защита от национализации иностранных инвестиций и право на получение справедливой рыночной стоимости и незамедлительной компенсации в большинстве случаев предусмотрены в Двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций между Правительством Кыргызской Республики и других стран.

На сегодняшний день Кыргызская Республика является участником двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций с более чем 30 странами, включая с такими странами как США, Германия, Швейцария, Казахстан, Россия, Китай, Индия, Южная Корея и Великобритания. Если граждане или компании стран, которые заключили с Кыргызской Республикой соглашение о поощрении и защите инвестиций инвестируют в Кыргызской Республике, им предоставлены дополнительные гарантии и привилегии, предусмотренные в соглашении.

Например, в соответствии с Соглашением между Правительством Кыргызской Республики и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, инвестиции британских компаний в Кыргызской Республике могут быть национализированы, исключительно в общественных целях и на недискриминационной основе. При этом, инвесторам из Великобритании гарантируется быстрая, адекватная и эффективная компенсация. Такая компенсация должна соответствовать истинной стоимости национализированных инвестиций и включать проценты по обычной коммерческой ставке вплоть до дня выплаты. Компенсация должна быть выплачена без задержки и свободно переводимой.

В отличии от законодательства Кыргызская Республики, которое требует наличие соглашения между инвестором и государством, для того, чтобы инвестор мог обратиться в международный арбитраж большинство соглашений о защите инвестиций позволяют инвесторам, подать в международный арбитраж иск против Кыргызской Республики даже не имея договора с Кыргызской Республикой. Такой иск может быть инициирован инвестором, если он полагает, что его права, предусмотренные соглашением о защите инвестиций, были нарушены Кыргызской Республикой. Такое право предоставленное инвестору, т.е. право обращаться непосредственно в международный арбитраж, а не в суды Кыргызской Республики, увеличивают шансы иностранного инвестора на получение независимого и справедливого решения спора против Кыргызской Республики.

Минимизация рисков, связанных с нестабильностью законодательства Кыргызской Республики и отсутствием независимой судебной системы в Кыргызской Республике

У большинства иностранных инвесторов вызывает обеспокоенность нестабильность законодательства Кыргызстана, которое часто изменяется и дополняется. Нестабильность правового режима может привести к неожиданным решениям в связи с изменениями старого законодательства новым руководством страны. Инвесторы также обеспокоены тем, что при нарушении их прав и интересов необходимо обращаться в суды Кыргызской Республики, так как согласно исследованиям и опросам судебная система Кыргызской Республики считается коррумпированной и политически зависимой, что делает невозможным определить судьбу инвестиций.

В Кыргызской Республике законодательно предлагает несколько вариантов для инвесторов, которые могут свести к минимуму риски, связанные с нестабильностью правового режима и коррупции в судебной системе. Согласно Гражданскому кодексу, иностранные инвесторы при заключении различных договоров (инвестиционных соглашений, договоров займа, договоров о купли-продажи долей участия, товаров и услуг и т.д.) имеют право по договоренности с другой стороной договора предусмотреть применение к договору и их взаимоотношениям, вытекающих из договора, законодательство любого иностранного государства. Например, стороны инвестиционного соглашения могут принять решение о том, что английское право будет применяться к инвестиционному соглашению, так как иностранный инвестор знаком с английском правом и считает, что оно является более благоприятным и предсказуемым. В то же время несмотря на то, что выбор иностранного права может быть хорошим ходом, существует ряд исключений, когда законодательство Кыргызской Республики обязывает стороны применять кыргызское законодательство. Примером может служить договор, связанный с земельным участком или любым другим недвижимым имуществом, находящимся в Кыргызской Республике.

Кыргызское законодательство также предоставляет иностранному инвестору право обращаться за защитой в суды иностранных государств или арбитраж, тем самым, предоставляя им возможность выбрать наиболее предпочтительный правовой орган для разрешения спора. Как отмечено выше, даже при отсутствии конкретного соглашения о проведении арбитражного разбирательства, если права иностранного инвестора из страны, с которыми Кыргызская Республика заключила соглашение о защите инвестиций, были нарушены, инвестор имеет право на основании соглашения обратиться в международный арбитраж.

Следует отметить, что Кыргызская Республика является участником Конвенции ООН 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и приняла на себя обязательство признавать решения иностранных арбитражей и обеспечивать их исполнение в Кыргызской Республике.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Хотя в последнее месяцы Кыргызская Республика столкнулась с политическими и социальными сложностями, которые привели к спаду доверия со стороны инвесторов, существуют ряд доступных правовых механизмов усиления защиты инвестиций, которые в настоящее время остаются незамеченными инвесторами. Эти меры защиты в рамках существующего законодательства и двусторонних соглашений могут обеспечить инвесторам повышенную безопасность и предоставляют возможность устранить или минимизировать некоторые риски инвестирования в Кыргызской Республики в нынешних политических условиях.

(Опубликовано в журнале
«Инвестиции сегодня», № 2 (19), 2010)

Более года назад был принят закон о государственно-частном партнерстве (далее «ГЧП»). Но широкая общественность так и не узнала, что означает ГЧП, как оно применяется другими странами и есть ли перспективы развития ГЧП в Кыргызстане. Мы попытались ответить на эти вопросы.

Что означает ГЧП? 

Существует множество определений ГЧП, но, возможно, одно из наиболее простых и кратких следующее: ГЧП – модель долгосрочного и взаимовыгодного сотрудничества государства и бизнеса для решения общественно значимых задач.

Если же говорить более конкретно, то при ГЧП государство заключает долгосрочный контракт с частными партнерами на реконструкцию/строительство и эксплуатацию объектов государственной инфраструктуры (авто- и железные дороги, линии электропередач, электростанции, больницы, школы, детские сады, сети водо- и теплоснабжения и др.) при условии вложения частных инвестиций и распределения рисков между государством и частным партнером.  В конечном итоге государство получает реконструированный/построенный государственный объект, а частные партнеры получают прибыль, зарабатываемую в результате его эксплуатации.

Впервые идея ГЧП появилась в Великобритании в начале 1990 годов, где государство решило привлечь бизнес к строительству автодорог, традиционно входившему в круг ответственности государства. В течение последующих лет модель ГЧП была подхвачена многими странами. Если вначале государства использовали ГЧП, в основном, для развития транспортной инфраструктуры, то в последующем сфера его применения стала включать строительство и эксплуатацию объектов электроэнергетики, тепло- и водоснабжения, здравоохранения, образования, культуры, оздоровительных и спортивных объектов и других социально значимых объектов. В середине девяностых годов ГЧП использовалось лишь несколькими странами, сегодня ГЧП применяется практически на всех континентах.
1 Авторы выражают свою глубокую признательность ряду международных и иностранных специалистов в области ГЧП, чьи исследования и материалы были использованы при подготовке данной статьи. Особую благодарность авторы выражают Geoffrey Hamilton, главе Секции Сотрудничества и Партнерства Европейской Экономической Комиссии ООН, предоставившему свои ценные комментарии к проекту статьи.
2 Отчет Всемирного Экономического Форума «Индекс Глобальной Конкурентоспособности за 2009-2010гг.»

Для наглядного понимания модели ГЧП приведем пару примеров.

Первый пример из опыта Израиля, использовавшего модель ГЧП для строительства автомагистрали № 6, известной как трансизраильская автомагистраль (Cross-Israel Highway). Это единственная скоростная платная дорога в Израиле, оборудованная электронной системой оплаты проезда. Строительство автомагистрали было завершено за пять лет. В мае 2004 года объект был сдан и открыт для использования. Протяженность автомагистрали № 6 составляет 86 км, однако строительство по увеличению продолжительности дороги продолжается. Частный сектор в проекте представлен компанией Дерек Эретс Групп (Derech Eretz Group), заключившей договор с государством на строительство и полное управление участком дороги по схеме BOT (Build – Operate – Transfer или Строительство – Эксплуатация — Передача). Общая стоимость проекта составляет 1,3 млрд. долларов, из которых 90% составляли заемные средства. В 2006 году прибыль компании Дерек Эретс Групп составила 89 млн. новых израильских шекелей, число пользователей автомагистрали составило 500 тысяч. Проект сократил время пути от северной до южной части страны, обеспечил развитие удаленных от центра поселений, разгрузил остальные автодороги страны, привел к сокращению аварий на дорогах и снизил уровень загрязнения воздуха от автомобильного движения в Израиле.

Второй пример из России, где ГЧП стало активно развиваться после 2006 года. На сегодня в России осуществляются десятки региональных ГЧП проектов, один из них — проект, в котором правительство Санкт – Петербурга заключило контракт с частной компанией на расширение, реконструкцию и эксплуатацию аэропорта Пулково. Это первый крупный проект ГЧП в российской авиационной отрасли, его срок – 30 лет, первоначальный объем финансирования на период до 2013 года — 1,2 млрд. евро. Проект был запущен 28 апреля 2010 года, однако до этой даты в течение двух лет была проведена серьезная подготовительная работа, включившая разработку стратегии реконструкции аэропорта, проведение тендера, рассмотрение заявок, определение победителя, заключение контракта и, наконец, передачу активов, ознаменовавшую фактическое начало проекта.

Вышеприведенные примеры демонстрируют следующие важные особенности  ГЧП:

• долгосрочное (как правило, от 10 до 30 лет) сотрудничество (основанное на контракте) между государством и бизнесом;

• совместное решение государством и бизнесом задач, связанных с развитием и модернизацией жизненно важных объектов социальной инфраструктуры; и

• взаимовыгодное сотрудничество, при котором государство, привлекая частные инвестиции, решает задачи развития инфраструктуры, а бизнес получает гарантированную государством прибыль от ее эксплуатации.

Существует около двадцати моделей ГЧП. Остановимся на некоторых наиболее распространенных:

«Строительство – эксплуатация – передача» (BOT – Build – Operate — Transfer): договорное обязательство, согласно которому частный партнер осуществляет финансирование и строительство объекта инфраструктуры, а в дальнейшем – эксплуатацию и содержание. Частный партнер эксплуатирует объект инфраструктуры в течение определенного периода времени, во время которого он может взимать определенную плату за услуги с пользователей данного объекта. Взимание платы осуществляется в целях возмещения издержек частного партнера при строительстве, эксплуатации и содержании данного объекта. Частный партнер передает объект инфраструктуры государству по завершении определенного в соглашении периода времени.

«Строительство — передача» (BT – Build and Transfer) – договорное обязательство, согласно которому частный партнер осуществляет финансирование и строительство объекта инфраструктуры и после завершения строительных работ передает данный объект государству, которое должно оплатить затраты частного партнера на строительство объекта. Данное обязательство может применяться при строительстве любого объекта инфраструктуры, в т.ч. стратегически важных объектов, которые из соображений безопасности должны эксплуатироваться государством.

«Строительство — аренда – передача» (BLT – Build – Lease — Transfer) – договорное обязательство, согласно которому частный партнер осуществляет финансирование и строительство объекта инфраструктуры и по завершению строительства передает его государству на условиях аренды на определенный срок, после окончания которого права собственности на объект автоматически переходят государству.

На практике использование того или иного вида зависит от условий каждого конкретного проекта и от того в какой сфере инфраструктуры осуществляется проект.

ГЧП не следует смешивать ни с приватизацией, ни с государственными закупками. В процессе приватизации государство передает объекты в собственность частных лиц, в процессе ГЧП государство передает объект частным лицам на определенный срок и на определенных условиях. В отличие от государственных закупок, используемых государством с целью разового приобретения товаров или услуг для обеспечения нужд государства, ГЧП предполагает долгосрочное и многоуровневое сотрудничество государства и бизнеса для обеспечения нужд населения.

Как регулируется ГЧП в различных странах? 

В мире не существует единообразного подхода к регулированию ГЧП. Для большей ясности остановимся на примерах нескольких стран.

В Южной Корее, признанной одним из пионеров в области ГЧП, закон о ГЧП был  принят в 1994 году. Государство управляет процессами ГЧП через министерство планирования и бюджета. Право на заключение контрактов ГЧП имеют Министерство коммерции, промышленности и энергетики, Министерство по морским делам и рыболовству, Министерство строительства и транспорта и ряд других министерств, а также органы местного самоуправления. В результате активной позиции государства за период с 1996 по 2007 годы доля частных инвестиций в инфраструктуру по отношению к государственным выросла с 1,2% до 17,4%.

В Турции отсутствуют как единый закон о ГЧП, так и единый государственный орган, ответственный за ГЧП. В то же время ГЧП регулируется отдельными кодексами и

отраслевыми законами, а право на заключение ГЧП контрактов имеет практически каждый муниципальный орган, министерство и государственное учреждение. Отсутствие единого регулирования не препятствует развитию ГЧП. Только за последние семь лет общая стоимость ГЧП контрактов в области транспортной инфраструктуры составила около 60 миллиардов турецких лир.

Интересен опыт Казахстана, в котором ГЧП осуществляется на основе закона о концессиях. В июле 2008 года Правительство Казахстана учредило Центр ГЧП, в полномочия которого входят, помимо прочего, оценка концессионных проектов,  предоставление рекомендаций государственным органам по вопросам ГЧП и  мониторинг проектов. В настоящее время с помощью Центра ГЧП в Казахстане реализуются пять ГЧП проектов в сфере строительства железнодорожной инфраструктуры, терминала одного из аэропортов, линии электропередачи и электростанции. В процессе подготовки находятся 14 проектов, в том числе реконструкция автомобильных дорог, строительство детских садов и рекреационных комплексов.

Согласно оценкам международных специалистов, все страны, использующие ГЧП, можно подразделить на три группы:

• в первую группу входят страны, создавшие политическую и правовую среду, необходимую для реализации проектов ГЧП, но пока не имеющие устойчивую и  упорядоченную практику ведения проектов  (например, Китай, Россия, Венгрия, Словакия, и др);

• вторая группа объединят страны, создавшие, помимо благоприятной политической и правовой среды, систему государственного управления проектами ГЧП, установившие стандартные и единообразные процессы и процедуры, наработавшие и постоянно наращивающие практику в области ГЧП (например, Япония, Германия, Испания, Италия, Португалия, Франция, и др.); и

• третья группа состоит из стран, имеющих солидный портфель успешных завершенных и осуществляемых ГЧП проектов, широкий доступ к финансированию проектов и хорошо обученных специалистов в области ГЧП (например, Великобритания и Австралия).

К сожалению, Кыргызстан не входит ни в одну из названных групп.

Есть ли необходимость в развитии ГЧП в Кыргызстане? 

Кыргызстан на протяжении многих лет испытывает «инфраструктурный дефицит», выражающийся в плачевном состоянии дорог, больниц, школ, детских садов, административных зданий, энергетики, систем водо- и теплоснабжения и других объектов инфраструктуры. Одним из показателей качества инфраструктуры является глобальный индекс конкурентоспособности стран. Так, среди 133 стран мира Кыргызстан занимает 123 место по степени конкурентоспособности экономики. Что касается инфраструктуры, то Кыргызстан занимает 112 место по качеству инфраструктуры в целом, 127 место по качеству транспортной инфраструктуры, 125 место по качеству линий электропередач,  92 место по качеству телефонных линий.2 Низкое качество инфраструктуры, в свою очередь, ложится тяжелым бременем на общество, выражающемся в его низкой производительности и конкурентоспособности, низком качестве жизни населения.

На сегодня государственный бюджет не справляется с задачей своевременного и полноценного финансирования объектов инфраструктуры. Частные инвестиции в объекты инфраструктуры, привлекаемые на основе ГЧП, могут стать значительным подспорьем государству. Учитывая критическое состояние инфраструктуры и неспособность государственного бюджета по ее финансированию, считаем развитие ГЧП в Кыргызстане жизненно важной необходимостью.

Закон о ГЧП

До даты принятия закона о ГЧП в мае 2009 года, элементы государственно-частного партнерства присутствовали в законе о концессиях (принят в 1992 году) и в законе о соглашениях о разделе продукции (принят в 2002 году). Оба закона предусматривают возможность долгосрочного, на основе контракта, сотрудничества государства и бизнеса. На практике оба закона оказались нежизнеспособными. Закон о концессиях применялся всего лишь дважды, случаи применения закона о разделе продукции отсутствуют.

В Кыргызстане первые упоминания о ГЧП появились в Стратегии развития страны на 2008 – 2011 годы. Весной 2009 года Министерство экономического развития и торговли (МЭРТ) представило правительству проект закона о ГЧП, отвечающий международно-признанным стандартам и практикам. В законе дано определение ГЧП, описаны разнообразные модели партнерства государства и бизнеса, прописана процедура проведения тендеров и определения победителей и многие другие положения. В мае 2009 года Жогорку Кенеш принял закон о ГЧП, но он не имел ничего общего с проектом, подготовленным МЭРТом.

11 мая 2009 года можно считать датой рождения ГЧП в Кыргызстане. В этот день был принят закон о ГЧП, однако он явно не соответствует основным критериям ГЧП. Среди множества несоответствий можно назвать такие, как отсутствие четких и ясных правил конкурсного отбора, обязательных условий соглашений, описания моделей ГЧП, порядка распределения рисков и многое другое. Интересно, что закон предусматривает возможность проведения прямых переговоров, что неприемлемо в международной практике.

Закон о ГЧП может ожидать незавидная судьба законов о концессиях и разделе продукции, если государство не предпримет меры по его изменению. Но даже изменение закона не приведет автоматически к развитию ГЧП в Кыргызстане.

Возможна ли реализация проектов ГЧП в Кыргызстане? 

Да, возможна, но надо учесть, что ГЧП – вопрос не одного дня, его внедрение потребует целенаправленных и планомерных шагов. Для развития ГЧП в Кыргызстане государство должно выполнить ряд действий, а именно:

• создать политическую среду, способствующую развитию ГЧП, в частности разработать концепцию внедрения и использования ГЧП, включить в стратегию и план экономического развития государства;

• создать благоприятную правовую среду, способствующую развитию ГЧП, в частности, изменить закон о ГЧП, привести его в соответствие с требованиями международно-признанной практики для создания среды, способствующей реализации ГЧП проектов;

• повышать компетентность представителей государственных органов и частного сектора в сфере ГЧП, то есть обучать специалистов, в первую очередь государственных служащих, для получения ими знаний и навыков в вопросах проведения тендеров, заключения контрактов, ведения переговоров, осуществления мониторинга проектов;

• определить и начать подготовку потенциальных ГЧП проектов.

На наш взгляд, целесообразно, чтобы уже сейчас государственные органы начали работу по определению пилотного ГЧП проекта, модель которого, в случае его успешности, можно будет применять к любым последующим ГЧП проектам. Считаем, что пилотный проект должен быть средним по объемам финансирования, достижимым, с точки зрения результатов, и коммерчески окупаемым для бизнеса с целью повышения его мотивации  участвовать в будущих ГЧП проектах.

В Кыргызстане существует много возможностей для применения ГЧП. Такими проектами могут стать строительство (реконструкция) и эксплуатация автомагистралей, реконструкция и обновление инфраструктуры энергетической отрасли, строительство мусороперерабатывающих заводов, строительство или реконструкция больниц.

Как было сказано выше, развитие ГЧП возможно и, более того, необходимо Кыргызстану. Партнерство бизнеса и государство может стать важным инструментом развития экономики страны и повышения качества жизни населения.

(Статья опубликована на веб-сайте
 www.akipress.kg в разделе «Экономика и бизнес»)

Прежде чем начать обсуждение на данную тематику хотелось бы обратить внимание на следующее:

(i) коррупция создает условия для несправедливости. Последнее является детонирующим фактором в росте социально-политической напряженности, в потере обществом доверия к власти. Мы стали свидетелями как действия отдельных должностных лиц могут дискредитировать всю систему государственной власти, вызвать напряженность в обществе и разжечь митинговые страсти. Можно задаться вопросом, если бы в Кыргызстане была прозрачная и эффективная действующая система предоставление земельных участков, то как у нас развивались бы события по самозахвату земель. Другой вопрос, если на местах соответствующие должностные лица по факту совершенных преступлений принимали бы адекватные меры, то как развивались бы события в селе Петровка;

(ii) борьба с коррупцией не может осуществляться только усилиями государства, само общество, каждый из нас должен в этом играть существенную роль путем личного соблюдения законов и требования от остальных их соблюдения;

(iii) государство обязано создать условия и эффективные механизмы для осуществления гражданами эффективной защиты своих прав и интересов.

Основываясь на вышеизложенных принципах, хотелось бы поделиться с вами субъективным мнением по вопросу борьбы с коррупцией. Структура статьи изложена в виде проекта.

Полную статью можно прочитать в приложении.

ПОДРОБНЕЕ

Что же такое «интеллектуальная собственность»?

Сегодня практически любая компания имеет в своем распоряжении как материальные, так и нематериальные активы. К последним относится интеллектуальная собственность. Понятие «интеллектуальная собственность», включает в себя две основные сферы прав: промышленную собственность, главным образом охватывающую изобретения, полезные модели, промышленные образцы, фирменные наименования, товарные знаки (знаки обслуживания) и наименования мест происхождения товаров1, и авторское право, главным образом охватывающее произведения науки, литературы и искусства.

Однако эти две составляющие не исчерпывают всего содержания понятия «интеллектуальная собственность». Существуют результаты интеллектуальной деятельности, которые пользуются правовой охраной, но вне рамок авторского и патентного права и законодательства о средствах индивидуализации. К ним относятся также нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности – селекционные достижения, топология интегральных микросхем, коммерческая тайна.

Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности возникает в силу факта их создания (например, произведения науки, литературы и искусства) либо вследствие предоставления правовой охраны уполномоченным государственным органом (например, на изобретение должен быть выдан охранный документ — патент).

Как отмечено выше, любая компания имеет интеллектуальные активы, поскольку она оказывает услуги и выполняет работы либо производит товары. Тем самым компания использует и/или создает интеллектуальную собственность. Наиболее востребованным объектом интеллектуальной собственности являются товарные знаки, основная цель которых индивидуализировать товары и услуги одного производителя от однородных товаров и услуг других производителей.

Товарные знаки
1 Фирменные наименования, товарные знаки (знаки обслуживания) и наименования мест происхождения товаров относятся к средствам индивидуализации товаров (услуг).
2 Более подробная информация о рейтинге глобальных брендов представлена на вебсайте Интербренд: http://www.interbrand.com/best_global_brands.aspx?langid=1000 

3 Согласно The Forbes в рейтинге 50 лучших российских брендов, составленного в зависимости от объема розничных продаж за период с июля 2006 по июль 2007 года, первое место занял товарный знак Lada, владельцем которой является автомобилестроительный завод «АвтоВАЗ». Так, объем розничной продажи марки Lada за указанный период составил 135.3 млрд. рублей.

4 Более подробная информация о франшизе представлена на вебсайте Международной ассоциации получателей франшиз: http://www.franchise.org/ 

5 Азгальдов Г.Г., Карпова Н.Н. Оценка стоимости интеллектуальной собственности и нематериальных активов: Учебное пособие. – М.: Международная академия оценки и консалтинга, 2006. – 23.
В мире бизнеса товарные знаки являются важной частью маркетинговой стратегии. Товарный знак считается уникальным из всех объектов интеллектуальной собственности, поскольку при правильном поддержании его в силе, он дает своему владельцу монополию на его использование практически на неограниченное время. Поэтому товарные знаки являются важнейшим элементом в стратегии компании в создании своего богатства.

Одним из примеров успешной стратегии использования товарных знаков компанией является товарный знак Coca-Cola. Так, по данным компании «Интербренд» Coca-Cola занимает первое место в рейтинге глобальных брендов за 2008 год2. В России по версии журнала Форбс по итогам 2007 года лучшим российским брендом был признан товарный знак Lada3.

Чем успешней стратегия компании, тем выше риск использования товарного знака компании недобросовестными конкурентами, которые путем использования чужого товарного знака могут нанести ущерб имиджу компании (владельцу товарного знака) и при этом получить финансовую прибыль. Компания может доказать свои права на товарный знак и пресечь возможность его использования другими лицами только путем официальной регистрации своих прав.

Регистрация товарных знаков 

Если компания зарегистрирует товарный знак и, тем самым будет обладать исключительными правами на его использование, то она может запретить или разрешить другим лицам использовать свой знак. Регистрация товарного знака может быть произведена как внутри страны, так и за ее пределами.

Исключительные права на товарный знак подтверждаются свидетельством на товарный знак, выданным уполномоченным органом.

Использование зарегистрированного товарного знака

Под использованием товарного знака подразумевается использование по усмотрению владельца товарного знака любым законным способом, в том числе:

• на товарах, включая упаковки;
• при выполнении работ и оказании услуг;
• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
• в рекламе;
• на вывесках, в объявлениях, в коммерческих предложениях и т.п.;
• в сети Интернет, включая доменное имя.

При этом владелец товарного знака  вправе запрещать всем другим лицам любое использование зарегистрированного им товарного знака. Более того, он вправе запретить использование не только зарегистрированного им товарного знака, но и любого обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения. Такое смешение может быть смысловым, звуковым и/или визуальным.

Предупредительная маркировка

Владелец товарного знака для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку. Наиболее распространенная предупредительная маркировка состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности. Предупредительная маркировка может также быть выражена в виде словесного обозначения «зарегистрированный товарный знак» или «товарный знак» или же в виде сокращения как, например, TM, Reg. и др.

В какой бы форме не выражалась маркировка, ее значение заключается в оповещении потребителей и конкурентов о том, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным и охраняемым на территории соответствующего государства.

Коммерциализация товарного знака

Как только товарный знак регистрируется, он «раскручивается» на рынке и становится узнаваемым. Узнаваемый товарный знак становится мощным инструментом маркетинга компании и приобретает существенное значение в ее деятельности. Так, например, товарный знак способен:

• увеличить объем продаж компании;
• увеличить доходы от продаж;
• зарабатывать за счет лицензий и франшиз;
• влиять на стоимость финансовых сделок компании.

Увеличение объема продаж и доходности от продаж

Общеизвестно, что узнавание товарного знака потребителей увеличивает объем продажи при условии, что товарный знак обладает различительной способностью, передает положительную и нужную для потребителя информацию и соотносится с бизнесом компании и ее стратегией совершенствования товара. Товарный знак также служит средством увеличения доходности от продажи в целом, поскольку потребитель отдает предпочтение узнаваемым товарным знакам, даже если они имеют более высокую цену, чем схожие товары с менее узнаваемым товарным знаком. Это говорит о  важности преданности или приверженности тому или иному виду товаров со стороны потребителей.

Классическим примером использования товарного знака для укрепления верности потребителей является история товарного знака Kodak. Основная стратегия компании-производителя заключалась в проведении эффективных кампаний по созданию ассоциаций товарного знака Kodak с качественной пленкой. Так, пленка Kodak необходима для запечатления мимолетных моментов «домашнего уюта» и семейных отношений. Ключевыми задачами стратегии являлась передача идеи потребителям о том, что пленка Kodak им знакома, ей можно доверять, и она надежна. Компания делала ставку на то, что потребители, привыкшие с детства видеть, как пленка Kodak используются в их семье, отдадут ей предпочтение, даже если к тому времени появятся новые и дешевые пленки компаний-конкурентов. Таким образом, преданность потребителей пленке Kodak была одним из факторов, повлиявших на увеличение объема продаж и, как следствия, прибыльности компании.

Получение прибыли за счет заключения лицензионных соглашений и франшиз

Товарные знаки могут быть предметом лицензионных соглашений на передачу прав пользования ими. Предоставление лицензий на использование своего товарного знака может быть очень доходной операцией, особенно, если такой товарный знак пользуется хорошей репутацией.

Некоторые лицензионные соглашения принято называть франшизами, поскольку они включают в себя фирменное наименование компании, товарный знак, фирменный стиль, способы и процедуры функционирования компании. По данным Международной ассоциации получателей франшизы лицензии, заключенные на основе франшизы, обеспечивают одну треть всех розничных продаж в Соединенных Штатах Америки, включая продажи таких фирм, как McDonalds, Coca-Cola и General Motors4.

Влияние товарных знаков на стоимость финансовых сделок

Товарные знаки приобретают все большее значение, выступая в качестве составляющего компонента в оценке стоимости финансовых сделок, к примеру, при приобретении или слиянии компаний. При этом стоимость товарного знака может иногда превосходить стоимость материальных активов компании. Так, компания Philip Morris  приобрела фирму Kraft  за 13 млрд. долларов США, превысив балансовую стоимость фирмы Kraft на 600%! Целью компании Phillip Morris являются преданные потребители фирмы Kraft, которых Philip Morris надеется заполучить за счет использования франшизы в торговле бакалейно-гастрономическими товарами, и тем самым расширить сферу действия товарного знака. Еще одним примером влияния товарного знака на стоимость компании является продажа американской автомобилестроительной компании «Dodge» за 146 млн. долларов США. Около 50% стоимости компании пришлось на товарный знак

«Dodge», который был оценен в 74. млн. долларов США, то есть по 15 млн. долларов США за букву5.  Другие примеры стоимости товарных знаков приводятся  в таблице ниже

В заключении, следует отметить, что, как правило, возрастание роли товарных знаков в бизнесе компании также означает, что у компании могут появиться риски, связанные с убытками от нарушения ее исключительных прав на товарные знаки. Поэтому необходимо еще раз подчеркнуть важность регистрации товарных знаков для компании, что позволяет не только получать преимущества от стратегически продуманного использования товарных знаков в развитии и продвижении бизнеса, но и эффективно бороться с недобросовестными конкурентами.

(статья опубликована на веб-странице
«Международного Делового Совета»:
www.ibc.kg в разделе «Аналитика»,
Февраль 2009)

Уже на следующий день после того, как такой закон вступит в силу, компании и предприниматели будут обязаны применять его в своей деятельности и, следовательно, на деле начинать получать ответы на вопрос о том, где начинается власть государства, и каким образом возможно сохранять свою свободу действии и управлять своим бизнесом. Так как пользование недрами — это процесс взаимодействия между государством и бизнесом, необходим профессионально написанный и детализированный закон, такой закон, который мог бы защищать недропользователей от недобросовестности чиновника и, одновременно, более четко описывал обязательства недропользователей и гарантировал их права.

Принятый в июле 1997 года и ныне действующий Закон «О Недрах» является хорошей базой для текущей работы по разработке нового проекта Закона. Однако практика применения действующего законодательства дает основания считать, что в ряде случаев действующий Закон и ряд подзаконных актов, принятых на его основе, должны быть усовершенствованы. Каким же должен быть новый Закон «О Недрах»? Основываясь на предыдущей практике, ниже мы предлагаем ряд общих рекомендаций, которые, по нашему мнению, должны учесть законодатели при подготовке и принятии нового Закона.

1. Прежде всего, новый Закон должен обеспечивать права недропользователя на лицензионный объект, так как действительность и неприкосновенность лицензии составляют, как правило, весь смысл существования и деятельности компании. Действующее законодательство о недрах предусматривает основания для приостановления и прекращения действия лицензии и предоставляет право принимать подобные решения лицензиару, т.е. Государственному агентству по геологии и минеральным ресурсам при Правительстве Кыргызской Республики («Госгеологоагентство»). Решение вопроса о приостановлении либо прекращении действия лицензии должно приниматься на прозрачной законодательной основе с учетом аргументов заинтересованных сторон. В связи с этим существует необходимость гармонизации действующего порядка приостановления и прекращения действия лицензий в соответствии с Законом Кыргызской Республики «Об административных процедурах» от 1 марта 2004 года № 16 либо предоставления такого права суду и решения данного вопроса на основе норм гражданского процессуального права.

1 Стратегия Развития Страны, утвержденная Указом Президента Кыргызской Республики «О Стратегии развития страны на 2007-2010 годы (В редакции Указов Президента КР от 7 мая 2008 года УП N 158, 8 октября 2008 года УП N 359).

2. Важно, чтобы новый Закон дал большую свободу в совершении различных сделок с лицензиями, включая передачу лицензий в залог, что позволяло бы многим компаниям получать кредиты и увеличивать объемы финансирования работ. Также необходимо, чтобы новый Закон определил форму, порядок заключения и существенные условия таких сделок, в том числе с учетом требований гражданского законодательства. Наряду с передачей прав по лицензиям, Закон должен определить судьбу горного имущества (имущественного комплекса) предназначенного для проведения работ на соответствующем лицензионном объекте.

3. В связи с тем, что участки недр отнесены законодательством к недвижимому имуществу, существует требование государственной регистрации прав пользования ими. В то же время практика Госрегистра Кыргызской Республики в этом отношении не является единообразной, и не все органы Госрегистра в республике производят регистрацию лицензий и лицензионных соглашений. Так и формулировка пункта 6.26 Практического руководства по государственной регистрации прав и обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество и сделок с ним (Утверждено приказом Государственного агентства по регистрации прав на недвижимое имущество при Правительстве Кыргызской Республики от 27 июля 2005 года № 107) подразумевает исключительно регистрацию прав пользования недрами с целью разработки. Следовательно, новый Закон должен дать ответ на вопрос об обязательности государственной регистрации прав на недра, предоставляемых лицензиями, а также сделок по передаче указанных прав.

4. Согласно действующему Закону лицензиат после получения лицензии обязан представить в Госгеологоагентство технический проект проведения работ с экспертизами по технической, экологической безопасности, охраны недр, а также документы, подтверждающие права лицензиата на земельный участок под недропользование. От выполнения данной обязанности зависит, будет ли заключено следующее лицензионное соглашение и сохранена действительность лицензии, или лицензия будет отозвана. Рекомендуется, чтобы новый проект Закона предусматривал конкретные сроки (возможно предусмотреть минимальный срок) для выполнения данной обязанности для того, чтобы компании обладали гарантиями от произвольного установления срока и имели достаточно времени для подготовки требуемых документов и прохождения экспертиз. Также будем надеяться, что в новом Законе будут присутствовать нормы, регулирующие порядок внесения изменений и дополнений в утвержденный компанией и принятый Госгеологоагентством технический проект и процедуру проведения экспертиз в отношении данных модификаций.

5. Одним из наиболее волнующих вопросов является возможность трансформации лицензий из одного вида в другой, так как это напрямую влияет на действительность прав на недра и возможность легального проведения дальнейших работ. На наш взгляд, новый Закон, в отличие от предыдущего, призван четко предусмотреть порядок трансформации лицензий из одного вида в другой, определить перечень документов, предоставляемых для данного акта, установить разумные сроки, как для предоставления, так и для рассмотрения документов, в том числе урегулировать процедуру принятия решений Госгеологоагентством об учете запасов Государственным балансом запасов полезных ископаемых и возможность обжалования подобных решений. Также является разумным предложение производить трансформацию лицензии на безвозмездной основе.

6. Без сомнения, другим серьезным вопросом, возникающим при недропользовании, является получение земельных прав. Это особенно становится актуальным при сложностях получения постановления Правительства Кыргызской Республики о земельном отводе компаниям, которые признаются иностранными юридическими лицами согласно земельному законодательству Кыргызской Республики. Предоставление прав пользования на землю одновременно с выдачей лицензии на поиски, разведку или разработку недр было бы весьма прогрессивным шагом в пользу инвесторов. Однако осуществление такой инициативы сопряжено с рядом трудностей. Для реализации данной возможности требуется введение в Земельный кодекс Кыргызской Республики и подзаконные акты нового понятия государственного резерва земель месторождений полезных ископаемых, предусмотреть соответствующую компетенцию Госгеологоагентства, определить границы данных земель в земельно-кадастровой документации и урегулировать разногласия с частными и муниципальными собственниками, выделить земельные участки в натуре и произвести государственную регистрацию прав Госгеологоагентства. Несмотря на сложности, результатом таких реформ может стать безусловная выгода для инвестора, дальнейшее упрощение и уменьшение числа процедур и документооборота в государственных органах.

7. Наибольшая часть недропользователей в Кыргызстане это компании, осуществляющие геологическое изучение недр, то есть поиски и разведку месторождений полезных ископаемых. Работа по геологическому изучению проводится в основном на больших площадях и требует значительных финансовых вложений. Кроме того, поиски и разведка не гарантируют немедленное получение прибыли и поэтому сопряжены с множеством экономических рисков. Поэтому государству необходимо предпринимать весьма обоснованные меры по стимулированию деятельности по геологическому изучению недр. В этой связи требуется очень осторожный подход в установлении и определении размеров лицензионных (рентных) платежей в новом Законе. Необходимо помнить, что компании-недропользователи помимо указанных платежей обязаны платить бонус и роялти (при последующей разработке недр), а также налоги согласно обычному налоговому режиму, обязаны создавать отдельный фонд рекультивации земли, на компании могут распространяться ввозные и вывозные таможенные пошлины, а также компании зачастую производят плату за пользование кредитом. Существует большая опасность того, что чрезмерное бремя платежей в бюджет сократит число компаний-недропользователей, и, следовательно, станет тормозом для всей отрасли на долгое время.

Дополнительно к вышесказанному, Закон должен отражать высокий уровень юридической техники и быть жестко встроен в систему законодательства Кыргызской Республики, использовать существующую терминологию и правовые конструкции, базироваться и учитывать положения других законов и нормативных правовых актов. Безусловно, данное требование является сугубо юридическим, однако именно это будет обеспечивать непротиворечивую, стабильную и благоприятную для инвесторов практику.
(Статья для размещена в январе 2009 года в
разделе «Экспертные мнения» веб-сайта
Международного Делового Совета)

Причинами возникновения этой проблемы, как правило, заключаются в следующем: (а) акционеры как физические, так и юридические лица бросают свои акции ввиду их низкой ликвидности (отсутствие дивидендов и т.д.); (б) акции не востребуются наследниками умерших акционеров, так как процедура вступления в права собственности на акции весьма затратна и экономически нецелесообразна.
Как решить данную проблему? Этим вопросом задаются руководители акционерных обществ и юристы. Руководители некоторых акционерных обществ пытаются решить проблему путем признания в судебном порядке акций таких акционеров бесхозяйным имуществом.

Ниже рассматриваются некоторые правовые аспекты признания акций бесхозяйным или выморочным имуществом.
Вступление в права на бесхозяйные акции
Гражданский кодекс Кыргызской Республики («ГК») как основополагающий нормативный правовой акт, регулирующий гражданские правоотношения, содержит положения как в части регулирования акционерных правоотношений, так и в части вступления в права собственности на движимое и недвижимое имущество.

Как правило, основаниями возникновения права собственности являются: (а) право собственности на имущество по закону или в результате акта государственного органа, решения суда о признании вещи бесхозяйной и т.д.; (б) правопреемство, то есть передача прав и обязанностей одного собственника другому при реорганизации юридического лица, купли-продажи, дарения, мены, наследования и т.д.; (в) законное владение на вновь созданную вещь для себя.

ГК устанавливает следующие основания приобретения права собственности: (а) находка потерянной вещи; (б) обнаружение клада; (в) вступление в права на безнадзорных животных; (г) вступление в права собственности на бесхозяйные движимые вещи в порядке приобретательной давности.

Согласно ГК, акция является недвижимой вещью. В соответствии с Законом Кыргызской Республики «Об акционерных обществах» акции выпускаются только в бездокументарной форме и являются именными ценными бумагами, учет которых ведется в системе ведения реестра — записями на лицевых счетах у держателя реестра. Поэтому наиболее применимым основанием вступления в права собственности на акции будет вступление в права собственности на бесхозяйные движимые вещи в порядке приобретательной давности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 ГК, гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее недвижимым имуществом как своим собственным в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Таким образом, лицо, не являющееся собственником акций, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее ими в течение пяти лет, вправе вступить в право собственности на такие акции.

На первый взгляд ничего противоестественного во владении акциями лицом, не являющимся их собственником, мы не видим. А между тем, законодательство Кыргызской Республики, регулирующее рынок ценных бумаг, и, в частности, отдельные его положения, регламентирующие порядок учета, хранения ценных бумаг и переход прав на ценные бумаги, допускает такую возможность только в отношении доверительного управляющего акциями.

Институт доверительного управления акциями регламентируется положениями Главы 43 ГК. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Доверительным управляющим согласно Положению о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг в Кыргызской Республике («Положение о ведении реестра»), признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий доверительное управление ценными бумагами, переданными ему во владение на определенный срок и принадлежащими другому лицу. При этом профессиональный участник действует в интересах доверителя или третьих лиц, указанных доверителем. Более того, Положение о доверительном управлении ценными бумагами («Положение о доверительном управлении») запрещает доверительному управляющему вступать в права собственника на акции, находящиеся у него в доверительном управлении. Таким образом, можно сделать вывод, что владеть акциями может только собственник акций или доверительный управляющий.

Как уже было сказано, предложения о признании акций бесхозяйными исходят от руководителей акционерных обществ. Однако, следует учесть, что акционерное общество не может вступить в права на выпущенные им акции в порядке приобретательной
давности, если в реестре акционеров указан конкретный владелец, даже если этот владелец не выполняет свои права и обязанности (не посещает собрания акционеров, не требует начисленных по его акциям дивидендов т.д.).

Положение о ведении реестра устанавливает перечень оснований, по которым регистрируют переход прав собственности на ценные бумаги. К таким основаниям относятся: совершение сделок по отчуждению акций, вступление в права на акции в порядке наследования и универсального правопреемства, по решению суда. Таким образом, вступление в права на бесхозяйные акции возможно только по решению суда.

В судах Кыргызской Республики уже рассматривались дела о признании акций бесхозяйным имуществом. Как правило, истцами выступали акционерные общества. В качестве аргументов для признания акций бесхозяйным имуществом акционерные общества указывали: (а) акционер отсутствовал в течение пяти последних лет; (б) акционер не пользовался своими имущественными и неимущественными правами. Все иски были удовлетворены в пользу истцов с обоснованием, того, что акционерное общество владеет акциями, признаваемыми бесхозяйными.

Однако, в соответствии с Главой 34 Гражданского процессуального кодекса Кыргызской Республики («ГПК»), основным условием для рассмотрения судом заявления о признании движимой вещи бесхозяйной является предъявление суду доказательств, свидетельствующих об оставлении вещей собственником без намерения сохранения права собственности на нее, и доказательств, свидетельствующих о вступлении заявителя во владение вещью. Заявитель сможет представить доказательства того, что акционер не присутствовал на общем собрании и не обращался в общество по вопросу получения дивидендов, но при этом у него возникнут затруднения в предоставлении доказательств, свидетельствующих о вступлении его во владение акциями. При этом нужно помнить главное требование ГК — лицо при вступлении в права на бесхозяйное имущество ( в данном случае акции) должно владеть имуществом как своим собственным имуществом. Иными словами (а) владелец таких акций должен обладать правами собственника в отношении акций, и, (б) эти права не должны оспариваться третьим лицом.

Выморочное имущество

В реестрах владельцев ценных бумаг большинства крупных акционерных обществ есть акции, зарегистрированные за акционерами, которые, в свою очередь, не могут реализовывать свои права по причине смерти. Акционерные общества, по мере возможности, прилагают все усилия для обеспечения вступления наследников акционера в права на его акции на основании свидетельства о праве на наследство. Однако, на практике, наследники не спешат заявлять свои права на акции. В основном, это связано с отсутствием финансовых средств, не ликвидностью акций или элементарным незнанием о наличии такой собственности.

ГК устанавливает, что если нет наследников ни по закону, ни по завещанию либо никто из наследников не имеет права наследовать, либо все они отказались от наследства, наследственное имущество признается выморочным8. Наследственное имущество признается выморочным на основании решения суда по заявлению, поданного органом государственной власти или органом местного самоуправления по его месту нахождения. Акции могут быть признаны выморочным имуществом только по истечении одного года с момента открытия наследства.

Однако, следует отметить, что государственные органы и органы местного самоуправления, как правило, проявляют интерес к акциям, только если они ликвидны. Более того, отсутствует механизм инициирования и проведения мероприятий по вступлению государственных органов и органов местного самоуправления в права собственности на акции.

Выводы

На основании вышеизложенного, мы понимаем, что законодательство Кыргызской Республики по вопросу признания акций бесхозяйным или выморочным имуществом не содержит механизма признания акций таковыми.

В этой связи, на наш взгляд, необходимо внести поправки в законодательство, в части установления детальной процедуры (механизма) признания акций выморочным и бесхозяйным имуществом. Так, процедура признания должна, по крайней мере: (а) предусматривать основания, по которым акции должны быть признаны бесхозяйным и выморочным имуществом, (б) определять признаки акций как «брошенного имущества», (в) содержать порядок оформления перехода прав собственности у независимого реестродержателя при признании акций бесхозяйным или выморочным имуществом.

Установление четких правил позволит акционерным обществам решить проблемы, вкратце рассмотренные в настоящей статье.

(статья опубликована на веб-странице «Международного Делового Совета»:www.ibc.kg в разделе «Аналитика», Февраль 2009)